Il est difficile de résumer une journée entière riche en apports et en connaissances. Dès le discours introductif présentant la scène bancaire et financière post-crise et le rôle que peut et va jouer la régulation en la matière, les lignes directrices du colloque sont posées et les deux parties de la journée annoncées : la première partie sur le thème de « la régulation des régulateurs » la seconde sur celui de « la régulation des acteurs et des activités ».
M. Eddy Wymeersch préside le déroulement de la première partie pendant laquelle M. Tajinder Singh parle d’un new deal post-crise présentant la position de l’IOSCO sur les différents principes et objectifs que doivent suivre les régulateurs pour une plus grande efficacité quant à la prévention des crises.
Il est suivi par M. Martin Merlin qui explicite ces principes et objectifs en discutant de la réforme de la supervision financière en Europe. Il décrit les nouvelles structures de la supervision financière ainsi que les pouvoirs et compétences des autorités européennes de supervision.
C’est ensuite au tour des régulateurs eux-mêmes : M. Thierry Franck présente le point de vue de l’AMF tandis que Mme Danièle Nouy offre l’éclairage de l’ACP.
La seconde partie de la journée et du colloque se révèle tout aussi riche. Présidée par Mme Ariane Obolensky, le sujet « réguler les acteurs et les activités » est d’abord traité du point de vue de la FBF.
Ensuite, M. Joseph A. McCahery décrit la réforme bancaire américaine le fameux Dodd Frank Act et les changements – radicaux à certains égards – qu’il introduisa, M. Ferrarini traite pour sa part la question des rémunérations des dirigeants et de la corporate governance son articulation avec la crise et ses conséquences.Tandis que M. Anouar Hassoune expose la position des agences de notation – celles-ci ne devant pas être comptées, selon lui, au rand des principaux responsables de la crise.
Puis, c’est autour d’une table ronde présidée par M. Jean-Paul Gauzès que Mme Daniela Weber-Rey, M. Gérard Hertig, et M. André Prüm traitent de la question suivante : « vers une concurrence équilibrée ou déséquilibrée ? », qui leur permet de débattre de l’existence ou non d’un level playing field en Europe.
En conclusion, M. Alain Pietrancosta résume brillamment les différents sujets évoqués durant la journée tout en posant de nouvelles interrogations, la régulation n’étant pas un sujet qui s’épuise en une seule journée – serait-elle parfaitement réussie comme celle du 29 octobre 2010.
M Hubert de Vauplane, Président de l’AEDBF et Directeur Juridique et Conformité du Crédit Agricole SA, souligne que, si la crise a des origines multiples, elle a notamment dévoilé la déficience des superviseurs et du système bancaire et financier. Cette nouvelle crise a suggéré la nécessité d’envisager le système dans sa globalité : tant par ses aspects financiers et monétaires qu’économiques.
La réforme qui s’annonce devra ainsi traiter de nombreuses questions, au titre desquelles figurent les agences de notation, la procyclicité, la révision des normes comptables et la prise en compte de la finance fantôme. Elle s’annonce d’autant plus délicate que le législateur et les régulateurs devront oeuvrer ensemble, sous la pression de l’opinion publique et de lobbies puissants.
Enfin, n’oublions pas que cette crise mondiale n’appelle pas uniquement à des mesures nationales, mais également à un mouvement européen et international, qui devra repenser tant le rôle des régulateurs que celui des acteurs et des activités.
M le Professeur Eddy Wymeersch s’est exprimé sur le sujet des nouvelles autorités financières européennes. Après avoir commencé par déplorer la complexité du système règlementaire existant en Europe – complexité notamment due à la multiplicité des sources règlementaires – et par décrire le schéma européen existant issu du processus Lamfalussy, le professeur Wymeersch présente la nouvelle configuration prudentielle européenne. Après le rapport Larosière de février 2009 et l’adoption d’un règlement en ce sens, la configuration de la surveillance prudentielle au niveau européen a changé pour répondre aux objectifs fixés par le règlement, l’objectif primordial étant la création d’un marché financier interne dans lequel les operateurs seront soumis à une même règlementation et échapperont aux entraves nationales. Ainsi, les nouvelles autorités de régulation européennes (conseil européen des risques systémiques, et les trois autorités de contrôle des marchés, des banques et des assurances : ESMA, EBA, EIOPA) auront une compétence juridique et normative pour une meilleure surveillance de l’action nationale, tout en ayant un pouvoir de médiation et de contrôle des produits et des services ainsi qu’une compétence de supervision des certains acteurs. La gouvernance de ces autorités ainsi que leurs moyens de financements devront garantir leur efficacité et leur indépendance. Le professeur Wymeersch conclut par l’affirmation suivante : « l’outil est là, il faut le faire fonctionner ».
M Tajinder Singh, Deputy Secretary General, IOSCO, a rappelé que la crise financière récente a remis en question l’effectivité des régulateurs et leur efficacité quant à la prévention des crises. C’est pourquoi les régulateurs sont en train de réviser leurs rôles et responsabilités, révision que l’IOSCO a pour mission de faciliter. Elle l’a fait en posant les standards internationaux de la régulation financière, en renforçant la coopération internationale en la matière, et surtout en ayant des objectifs et principes qui assurent une bonne régulation des marchés financiers. Ces objectifs sont la protection des investisseurs, la transparence des marchés et la réduction du risque systémique. Les principes, qui sont au nombre de 38 aujourd’hui, visent à assurer l’indépendance des régulateurs politiquement et financièrement pour assurer leur contrôle effectif et efficace du marché mais aussi à prôner une plus grande coopération entre les régulateurs.
M Martin Merlin, s’exprimant au nom de la Commission européenne, faisait le point sur la nouvelle structure de supervision financière. Celle-ci repose sur deux piliers. Le premier, le conseil européen du risque systémique est composé du conseil de la banque centrale européenne, des Présidents des Autorités (EBA, EIOPA et ESMA), de la Commission européenne et du comité scientifique consultatif. Le CERS fonctionne sur le principe de l’échange d’informations, de recommandations et d’avertissements avec le second pilier. Ce dernier est composé de l’Autorité bancaire Européenne (EBA), de l’Autorité Européenne des Assurances et des Retraites Professionnelles (EIOPA), et de l’Autorité Européenne des Marchés Financiers (ESMA). Ces autorités européennes sont supportées par les autorités nationales de supervision bancaire, des assurances et des marchés financiers.
Les autorités européennes de supervision ont le pouvoir d’assurer l’application cohérente du droit communautaire, de régler les différends entre les autorités nationales, de répondre à des situations de crise et de superviser les agences de notation et les référentiels centraux. Elles pourront également évaluer les systèmes nationaux de supervision, promouvoir la protection des consommateurs, interdire et restreindre certains produits, contribuer au contrôle du risque systémique et participer aux collèges des superviseurs.
Thierry Francq – secrétaire générale de l’AMF
Les principes issus du G 20 semblent être un bon point de départ pour réparer le système financier : la crise a fait apparaitre que la régulation doit s’appliquer non seulement aux banques, mais également au marché financier dans son ensemble. Nulle partie significative de la finance ne doit rester hors surveillance. A cela s’ajoute un élément subjectif : la régulation doit prendre en compte la raison d’être de la finance et des marchés afin de leur donner du sens, de leur fixer des objectifs.
L’amélioration de la régulation des acteurs doit permettre de combler deux manques : la réglementation des hedge funds d’une part, celle des agences de notation d’autre part. Les premiers méritent une surveillance macro économique et micro économique, qui ne pourra être que facilitée par une transparence accrue de ces entités. Les seconds ont prouvé qu’ils avaient une influence forte sur le marché, influence qui demande à être encadrée.
Il s’agit ensuite d’organiser les marchés eux mêmes. La difficulté nait de ce que les marchés sont à la fois partout et nul part. Il nous appartient de créer des outils nouveaux pour relever ce challenge. Le choix stratégique pris est de passer par le vecteur des infrastructures de marché. Il s’agit d’inciter à utiliser des plateformes de négociation régulées, mais également, pour les marchés de gré à gré, de conférer un rôle central aux chambres de compensation.
Est-il dangereux de concentrer ainsi le risque sur les chambres de compensation? Il faut prendre en compte le fait que ces risques existent déjà, mais qu’ils sont dispersés et mal identifiés. Cette régulation est un vecteur de transparence : elle ne créé pas de risques, elle les met en lumière. C’est également un vecteur d’homogénéisation des règles de maitrise des risques car elle limite la compétition réglementaire. Enfin, cette réglementation permet une meilleure appréhension des risques, et une plus grande capacité à les gérer s’ils viennent à se réaliser.
Il est surprenant de voir que le G 20 n’a que peu évoqué des questions traditionnelles de protection du client. Il y a pourtant visiblement un mouvement en ce sens. Ainsi, le Royaume-Uni et les Etats-Unis pensent à se doter d’une autorité de Consumer Protection. En France, l’ACP et l’AMF ont mandat d’être plus présents sur ce plan. En protégeant le consommateur, c’est à dire en intervenant à l’autre bout de la chaine, on peut renforcer doublement le système financier.
Mme Danièle Nouy, Secrétaire Général de l’Autorité de Contrôle Prudentiel, nous éclaire sur deux mouvements post-crises : la création de l’ACP et le renforcement du cadre réglementaire.
Sur le plan de l’organisation de la supervision, une évolution importante a été, en France, la création de l’Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP), fusion de la CB, de l’ACAM, du CECEI et du CEA, et qui est investie de deux missions principales : la préservation de la stabilité financière et la protection des clients et des assurés. L’ACP joue également un rôle accru au niveau international afin d’y faire valoir le modèle français et de représenter la France au sein des différentes instances européennes. Pour ce faire, l’ACP dispose de moyens adaptés et est adossée à la Banque de France. A la tête de l’ACP, un collège de 19 membres, présidé par le Gouverneur de la banque de France, réunit des personnalités dotées d’une longue expérience des professions contrôlées et des membres issus des grandes juridictions. Le collège statue selon plusieurs formations qui lui permettent d’adopter une vision transversale des deux secteurs tout en conservant une vue précise des problématiques propres à chacun d’entre eux.
Par ailleurs, le cadre réglementaire a été très profondément consolidé de manière à :
- renforcer la solvabilité via une exigence de fonds propres de meilleure qualité et en quantité plus importante. Les exigences en capital sont également accrues pour les actifs risqués ;
- améliorer la liquidité ;
- plafonner les effets de levier excessifs ;
- réduire la procyclicité, notamment grâce au provisionnement dynamique, et minimiser le risque systémique ;
- renforcer la gouvernance et le contrôle interne. La nouvelle régulation insiste notamment sur la cohérence, l’intégrité et l’éthique, sur des processus de gestion des risques rigoureux et sur une véritable transparence sur les sujets de gouvernance ;
- revoir les politiques de rémunérations, afin qu’elles contribuent à la maîtrise des risques.
Mme Ariane Obolensky, Présidente du Comité exécutif de la Fédération Bancaire Européenne et Directrice Générale de la Fédération Bancaire Française, faisait le point sur la réforme de la réglementation.
Bâle III proposait en septembre un nouveau ratio de solvabilité de 7%, composé de 4,5% de fonds propres durs et 2,5% de buffer. Ces mesures reposent très largement sur les banques, contrairement au système exploité aux Etats-Unis. De ce constat, l’on peut peut faire deux remarques. Mme Oblensky rappelle tout d’abord qu’il ne faut pas surcharger les banques via les nouveaux ratios de liquidité et les exigences nouvelles des institutions systémiques. Dans un second temps, il faut rappeler que la prévention des crises peut s’articuler autour d’autres mesures, au titres desquelles l’on citera une supervision plus large (hedge funds, agences de notations…), l’adoption d’un nouveau mécanisme de résolution des crises, et la régulation des marchés via une transparence accrue et une meilleure prévention du risque systémique.
M le Professeur Joseph McCahery, de la Tilburg University, nous a éclairé sur la réforme du système financier aux Etats-Unis : Le Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act. Après la survenance de la crise financière et l’analyse des différents facteurs qui y ont contribué, on a constaté les insuffisances de la règlementation financière existante et la nécessité d’avoir une approche plus globale. Le Dodd Frank Act vient combler – ou du moins tenter de combler – ces lacunes en instituant une régulation au niveau à la fois macroprudentiel et microprudentiel et en essayant de limiter le risque systémique. Le professeur McCahery présente les différents points contenus dans le Dodd Frank Act. Certains y sont nouvellement règlementés, d’autres voient leur règlementation existante modifiée par cette législation promulguée le 21 juillet 2010.
Ainsi, le Dodd Frank Act contient des dispositions relatives à la prévention du risque systémique notamment par la Volcker Rule, la notion de « too big to fail » et le rôle accru des différentes autorités de marchés (et surtout la SEC), des dispositions concernant les hedge funds, la notion d’investisseur professionnel, ou encore la corporate governance. Il impose aussi le passage nécessaire des produits dérivés dans une chambre de compensation et leur négociation sur un marché règlementé.
Cependant, le professeur McCahery n’hésite pas à parler des inconvénients qui peuvent accompagner ces nouvelles mesures comme par exemple le coût substantiel que la compensation va engendrer. Donc, malgré les nombreux points positifs du Dodd Frank Act, certaines réserves concernant son contenu et son application sont et doivent être émises.
M le Professeur Guido Ferrarini s’est penché sur la question des rémunérations. La présentation du professeur Ferrarini est elle-même un résumé d’un livre qu’il a écrit avec une collègue : « Economics, Politics and the international principles for sound compensation practices ».
Une des questions qui se s’est posée avec acuité pendant la crise financière était celle concernant la rémunération des dirigeants et particulièrement celle des dirigeants des banques. Cette rémunération qui se faisait essentiellement à court terme a-t-elle constitué une prise de risques excessifs de la part des banques ?
Or, des études ont montré que ce n’est pas la notion de ‘corporate governance’ qui est en cause mais plutôt celle de ‘good governance’ et qu’il n’a pas été prouvé que les bonus a court terme constituait des prises excessives de risque. De plus, beaucoup de banques touchées par la crise motivaient leurs dirigeants par des rémunérations non monétaires.
Donc, s’il est vrai que l’introduction de standards internationaux et européens pour mieux réguler ce qu’on appelle les « Significant Financial Institutions » et les rémunérations qui y sont attribuées pourrait être bénéfique, une régulation rigide et étendue ne serait pas la meilleure solution qui puisse être adoptée. Finalement, la régulation est nécessaire mais elle ne peut remplacer un Conseil d’administration.
M Anouar Hassoune se prononce quant au rôle des agences de notation. Citant Leo O’Neil qui disait : « un rating est le plus court éditorial financier sur la planète », M. Hassoune – vice président et senior credit officer de Moody’s Paris – définit le rating comme étant une opinion indépendante quant à la capacité et à la volonté (à court et moyen terme) d’un débiteur d’honorer ses engagements. Après avoir expliqué les typologies des ratings, il a évoqué l’utilité des agences de notation qui font de l’intermédiation non pas financière mais informationnelle pour réduire les asymétries d’information sur le marché, tout en expliquant la façon dont ces agences procèdent et les différentes échelles dont elles tiennent compte pour attribuer leurs notes.
Il répond ensuite à certains reproches faits aux agences de notation en clarifiant leur rôle dans la crise de 2008. Il affirme ainsi que les conflits d’intérêts sont beaucoup moins présents qu’on ne le pense compte tenu des murailles de chine qui sont érigées entre les différents métiers dans les agences de notation. Mais il admet aussi que l’erreur des agences de notation a été de se pencher sur les créances (et les nombreuses titrisations dont elles faisaient l’objet) d’un point de vue mathématique et juridique négligeant le point de vue économique.
Mme Daniela Weber-Rey
La concurrence est multiple, elle existe entre réglementations, autorités, acteurs et marchés.
Les écarts importants entre réglementations nationales sont généralement regardées comme indésirables. C’est la raison pour laquelle l’on cherche à dégager une règle européenne uniforme. Il ne faut cependant pas oublier que cette concurrence réglementaire peut être bénéfique en ce qu’elle stimule les législateurs. Une trop grande centralisation n’est donc pas sans danger. La nouvelle architecture de supervision européenne l’a pris en compte en édictant des gardes-fous. Des garanties de légitimité démocratique des nouvelles autorités ont ainsi été mises en place, notamment via leur obligation de rendre compte et la présence de comités scientifiques très ouverts.
En revanche, la désignation des Présidents et les règles de majorité pourraient faire l’objet de débats. Les décisions en conseil sont prises à la majorité simple, certaines décisions importantes sont prises à la majorité qualifiée. Ce système est fonction de la population des Etats, ce qui mène à se poser la question suivante : faut il réellement pondérer les voix? Ce mécanisme tend à renforcer les replis protectionnistes. On pourrait ainsi, au contraire, privilégier l’approche d’une voix par personne.
La concurrence réglementaire apparait également entre d’une part, les autorités européennes et, d’autre part, les autorités nationales. Cela doit entre autre amener à s’interroger quant à la responsabilité de ces autorités.
Parmi les nombreuses solutions proposées pour protéger le système financier, on envisage la création d’autorités chargées de surveiller le risque systémique. Les autorités ont en effet blâmé leur absence pendant la crise et soutiennent leur avènement comme solution pour l’avenir du système financier. Il ne faut cependant pas oublier que cette proposition a ses limites et qu’aucune approche probabiliste n’était alors prévisible ou gérable. Mme Weber-Rey pense que les questions relatives à la régulation des hedge funds ou des private equity, par exemple, devraient primer sur la précédente.
Un troisième axe fondamental est celui du renforcement de la corporate governance, dont il est généralement admis que les faiblesses ont renforcé la crise financière. Le livre vert rendu public début juin en décrit les enjeux. Il aborde sept thèmes majeurs : le conseil d’administration (cumul des mandats et fonctions, composition, qualification), la gestion du risque, le rôle des autorités de supervision (champs de compétence, pouvoirs), la place de l’actionnaire, l’effectivité des principes de corporate governance, la rémunération et les conflits d’intérêt.
La concurrence entre acteurs est centrale. Au premier titre d’entre eux figurent les banques. Est-il sensé de soumettre toutes les banques au même dispositif, alors même qu’un nombre limité d’entre elles méritent les reproches prononcés? La réponse n’est pas évidente, d’autant plus que le sauvetage des banques a donné lieu à une distorsion de concurrence par le soutien de banques non viables économiquement.
La concurrence existe également entre banques quant à leur fonds propres. On remarque aujourd’hui que certains établissements de crédit disposent de fonds propres supérieurs à ceux requis par Bâle 3. Ils estiment cette protection nécessaire, et bénéficient ainsi de répercutions positives sur leur réputation.
La question des dépositaires est abordée de plusieurs façons par la directive AIFM. Mme Weber-Rey est satisfaite de ce que le parlement européen a oeuvré pour un passeport européen. Les Etats membres peuvent agréer ces gestionnaires, ce n’est donc pas une agence européenne qui s’en charge. La question de la concurrence entre dépositaires et celle de leur responsabilité a fait l’objet de beaucoup de discussions, notamment quant à l’éventuelle compétence des organes communautaires pour harmoniser les régimes de responsabilité. La solution actuelle distingue entre l’obligation de supervision et celle de self keeping, cette dernière pouvant être déléguée.
La Place s’accorde aujourd’hui sur la nécessité de réguler un acteur très influent : les agences de notation. Cela soulève deux interrogations. Tout d’abord, les nouveaux standards européens doivent-ils diverger des standards américains ou internationaux? Il semble souhaitable que ces standards soient au plus proche de ceux déjà existants, de façon à en assurer l’efficacité. Ensuite, il faut déterminer si la réglementation mise en place permet d’améliorer la qualité de la notation et de dissiper la perte de confiance. Soumettre les agences de notation à un agrément ne peut que renforcer la confiance du marché. Une limite pratique surgit cependant : les autorités européennes ont-elles la capacité de se prononcer sur la rectitude et le bien fondé des méthodes de notation employées? Dans la négative, le mécanisme n’apporterait qu’illusion à l’investisseur, tout en renforçant sa dépendance à la notation.
Discours de clôture – M. le professeur Alain Pietrancosta
Ayant assumé la tâche délicate et difficile d’être le dernier orateur d’une journée riche en apports et en connaissances, M. Pietrancosta s’est penché sur le rôle du droit dans la crise économique que nous vivons. Le droit ou la régulation a pour but d’apporter les solutions à cette crise. Cependant, il est difficile d’apporter des solutions à une crise dont les causes sont encore discutées ! Et le droit qui se veut aujourd’hui un remède à la crise se retrouve facteur de crise. Ainsi, une partie de la crise aurait été due aux nombreuses lacunes des règlementations qui d’ailleurs étant essentiellement nationales n’ont pas été d’une grande efficacité face à une finance globalisée et donc un risque systémique globalisé.
Mais, la régulation est aujourd’hui le premier outil utilisé pour remédier à la crise et en prévenir une nouvelle. En effet, on s’attaque au risque de solvabilité et de liquidité, au risque de contrepartie mais surtout au risque systémique qui fonde la régulation des autres risques et définit ainsi le périmètre de la règlementation, et cela en créant des organismes spécialisés chargés de la gestion de ce risque tant au niveau national qu’européen qu’international.
Néanmoins, si cette consécration du risque systémique comme nouvel horizon de la régulation financière possède sa légitimité et ses avantages et apparaît comme une réponse rationnelle à la crise, elle suscite aussi quelques inquiétudes notamment en raison de la difficulté d’appréhender le risque systémique et donc la capacité du droit à le faire et la volatilité qui le caractérise. Ce faisant, le M. Pietrancosta n’hésite pas à opérer une analogie avec le droit de l’environnement et notamment avec le principe de précaution qui en découle.
Finalement, M. Pietrancosta conclue en mettant en garde contre une régulation qui participerait à l’aggravation de la crise et qui serait susceptible de constituer une bulle juridique.